虑及当事人的实际情况，并为了保护意思能力缺失的表意人，在有医院诊断证明等可靠证据的支持下，有些法院不得不直接在诉讼中认定行为能力降格。
五 然而，计算意识形态对于人类社会黑箱性的抨击，却遮蔽了作为机器语言和数字技术本身的黑箱性。除此之外，轴心文明通过君子礼乐和君主教育来内化统治精英对其自身黑箱性的警觉和反省。
信息受托人也不再是赋有神圣职业伦理的自由职业者，而是弥散到隐藏于各类技术性、机器性、代码性、抽象性的数字化手段之中，这些算法黑箱可以在事前、事中和事后随时启动对于行动与沟通的全方位干预、监控和引导。三 而在进入到19世纪后期，基尔克、黑格尔、涂尔干都开始意识到资本主义现代化过程中形成的新的黑箱性力量，即由横向的社会分工、市民社会、等级法团、职业团体形成的各类中间体。社会演化不再主要依据个人默会知识、个体实践行动与面对面互动所形成的经验性规则展开，相反，个体被深深嵌入到各类复杂的、多层次的、结构化的组织、团体和系统黑箱之中。或者说，网络法主要不是伊斯特布鲁克理解的有关（about）网络的法律，而是一种变成（becoming）网络的网络法。如果说伊斯布鲁克冀望通过主体/客体、行动/自然、人格/财产这些二分概念来把握法律与网络的关系，但实际上网络（web of web）正在拆除这些二分法概念，它所要应对的实际是一系列新的世界、空间和时间的图景，不再是农业时代有关人与事物关系明确的归类、定位、控制和处置的法律问题，而是一系列新的动态性的法律事务、实践和关系，以及由此形成的法律变异。
它试图将传统的黑箱法律转变为自动智能决策的机器系统，从而将马的法律转变为黑箱之法。无论是法律行业、医疗行业、金融会计行业、新闻记者行业，这种因应于黑箱必然性的信托关系，实际成为了跨越当代个体社会与组织性社会、连接私人机制与公共制度的共同要求。（四）无因管理难以证明造成损害为合法行为 帕多瓦尼教授认为，由于无因管理与推定的同意在并未获得他人同意、避免他人利益受损等方面具有相同之处，故为权利人的利益而推定的同意可以纳入无因管理的范畴，其不构成犯罪的法律依据在于《刑法典》第51条第1款规定的依法行使权利或者履行义务。
（一）合理性——无知之幕推导出的理性人的承诺 康德曾以实践的自私主义者为例指出：为了自己的利益，明明可以对他人提供协助却不伸出援手的自私行为，不可能作为一个自然法则而到处生效。前述纯财产法益的冲突并不涉及到人格权，也就与自我决定权无涉，因此能够从纯客观的角度加以衡量。[25]Vgl.Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1991,11.Abschn.Rn.3; Vgl.Henning Rosenau, in: Strafgesetzbuch Kommentar,2016,3.Aufl.§34 Rn.31. [26]参见〔意〕帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年，第164页。因为其做出推定同意的目的在于尽可能保全自身法益，在一种法益必然难以保全的情况下，牺牲已经无法被挽救的法益保全其他法益才是理性的、正确的行为。
但是，该批判并不能够成立。部分学者认为，尊严死中的患者并未经历难以忍受的剧烈痛苦。
对称分布的危险与非对称分布的危险中推定的同意的范围有所不同。[29]如今，社会连带义务作为紧急避险的正当化依据已经成为德国的通说[30]，在我国也得到越来越多学者的支持。[37]所以，罗尔斯的原初状态不过是一种解释手段，一种把直觉明确化、生动化的工具，即使把这样的工具给抛弃，他仍然可以采用别的论证手法达到同样的目的[38]，批评他设定原初状态时所犯的错误，并不足以挑战罗尔斯事实上根据直觉所选定的结论，因为那不过是可能证成结果的管道之一，要对其进行真正成功的批判，就只有要么质疑他的根本直觉，要么说明差异原则为什么没能最好地阐明这些直觉。一方面，紧急避险难以成为尊严死的正当化依据。
若他人实施了处理权后，仍然需要对损害的法益承担刑事责任，则他人必然抱着多一事不如少一事的心态，在自己面临法益损害之时袖手旁观，最终的结果只能是自己的法益得不到保护。[10]但是，为何对当事人真实意志可能性的判断，可以直接等同于现实的承诺？对此问题，学界给出了两条论证路径，现实意思推定说（被害人承诺衍生说）认为，推定的同意处于被害人承诺的延长线上，应当根据被害人承诺的法理加以说明。若行为人实施的是救助法益的行为，即便故意造成受助人的损害，也应当认定为救助行为，不需要承担民事责任。但是现实同意推定说历来被诟病未能注意推定与现实之间的区别，现在已经无人主张，因此，被允许的风险说也难以成为合理的正当化依据。
被推定的同意只能在紧急避险的要件当中加以评价。就此而言，其在不重视实际结果、凭借事前的判断来评判行为的合法性、将推定的结果直接等同于承诺的结果等重要方面，与前述的现实同意推定说几乎如出一辙。
学界无争议的认为此时将A的手砍下阻却违法，但对于其正当化依据则存在争议。因此，理性人的最佳选择，就是拒绝授予他人强制救助的权利，而选择一种自由地赋予他人救助的权利。
[40]相反，罗尔斯的契约主义则有如下特点：在无知之幕的后面，当事人不知道自己的社会地位或自然天赋，他们不具备通常意义上讨价还价的基础。因为理性人必然会考虑到，自己在现实生活中，可能拥有与他人不一致的价值判断标准，为了防止他人以保护法益为由任意侵害其自主决定权，其在授予权力之时，必然设置这样一条规范：在行使权力之时，须切实考虑该行为是否符合当事人的个人利益、愿望、需求或者其价值方面的考虑[49]，这就要求行为人必须仔细分析法益主体的真实意愿，完全无视他人意愿，肆意干涉他人自主行为之景象并不会出现。虽然《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。本文认为，从我国现有的学说及法律规章中，可以直接解读或者推导出法秩序承认甚至提倡这种概括的承诺。（二）合法性——我国整体法秩序鼓励推定的同意 上文已经从政治哲学的角度论述了推定同意之合理性，然而，此概念为超法规的违法阻却事由，[51]若要赋予其法律上的效力，还需从法律的层面对其加以证明。因此，根据举重以明轻原理，可以从社会连带义务理论中推导出，理性人为了最大限度的保全法益，会在自身重大法益遭受危难时放弃部分轻微法益，他人为了挽救重大法益而损害轻微法益之行为也当然不成立犯罪。
因为推定的同意之关键并不在于保护被害人的法益，而在于行为时法益主体的主观意思，故即便行为人当时的情形不具有紧迫性，也可以根据对法益主体的了解而推定其同意。[33]虽然自我决定权极为主观，难以量化，但是对其损害终究是短暂、片刻的，而本文所指的重大法益无论是程度上还是持续时间上均能够涵盖自我决定权，如重大财物的损害将使其陷入长时间的贫困，严重影响生活质量，身体的损害将使其长时间行动不便，甚至造成永久性损伤，因此在理性人眼中，重大法益的价值远超过自我决定权的价值。
[5]（下文称否定说）但是，否定说的论者并未正确理解推定的同意之依据。[25]因此，推定的同意难以与紧急避险无缝对接，紧急避险也就难以成为其正当化依据。
[8]在事务管理型中，从客观上来看，已满足紧急避险或民法上紧急无因管理的要件，故此情形下的正当化依据在于保护紧急状态下的优越利益。[69]但是该观点并不正确，现有的研究表明，植物人对外界刺激能够产生一些本能的反射，如咳嗽、喷嚏、打哈欠等，但机体已没有意识、知觉、思维等人类特有的高级神经活动。
[48]具体到现实生活中，纵然我们不知道自己最想要什么、最希望做什么，但是我们一定清楚的知道，我不想死、不想残疾。这种牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使，是其人格权的表现。[43]同前注[34]，Michael Sandel书，第128-129页。[11]《澳门刑法》第38条甚至直接将其写入了立法之中。
[14]但这样的结论明显与其他违法阻却事由相悖。本文跳出法学的范畴，以罗尔斯的无知之幕为切入点，从政治哲学的层面为其探求理论依据，具有较为明显的理论创新性，也达到相当的理论深度。
此外，根据最大最小值原则[32]，每一个理性人也同样会考虑到，若他人可以为了保护任何较大法益侵害自身其他较为轻微的法益，其实便赋予了他人任意侵害自身法益之权利，导致自我决定权的荡然无存，因此理性人必然会在保护法益与保护自我决定权中做出一个妥协，既要保护自我决定权，使得其不会为了保护较为轻微的法益而遭受损害，又要保护面临损害的法益，以免日后生活受到重大影响，两相权衡，在自身重大法益遭受危难之时，才允许他人行使紧急处理权，损害自身较为轻微的法益就会成为所有理性、自利的协商者都能认同的普遍原则。[42]根据该学者在批判中反复提到契约必须经过讨价还价方能达成[43]等论述，可见其认为罗尔斯无知之幕的设定不符合古典契约主义的基本要求，但问题在于，罗尔斯的契约根本不是古典契约主义，而是契约主义，因此该学者对于罗尔斯契约论的批判存在一个根本问题，即他的批评与罗尔斯的契约论毫无关系。
（二）我国刑法体系中不存在权利侵害型推定的同意 在我国定性+定量的刑法体系中，并没有权利侵害型推定的同意的存在空间。有学者在部分情况下（对生命的紧急避险除外）承认其合法性，因为在其他法益必然难以保全的情况下，行为人等于并未侵害其他法益
法理思维是新近提出的一个概念,反映了法学思维和法学方法论(法律方法论)研究与实践的最新成果,也标志着我国法理学研究的深化和拓展。法理思维的实质是基于对法律、法治本质意义和美德的追求、对法律精神和法治精神的深刻理解,以及基于良法善治的实践理性而形成的思维方式。今天,我们对法理这个概念进行创造性转化和创新性发展,使之承载良法善治的实践性价值,推进中国法学转型升级。我们平时说的比较多的是法律思维和法治思维,法理思维是随着法治文明的进步和法理研究的深化而形成了新的思维范式。
正如麦考密克、魏因伯格等人所指出的:把被认为是有效的实体法的东西限定于那些在正式的法律渊源中明确建立的规定,这对法律的分析方法是很有价值的,因为它勾画出一条相对直接的、按照逻辑上理想化的形式重构法律体系的途径。我们常说,法学是一门实践智慧,法律是定分止争的实践理性,是公正与善良的艺术。
因而,法理思维是以法理念之网为牵引的,而决不是天马行空,如断线的风筝一般,任尔东西南北风。在法学史上,对法律的研究最早、最系统、最深入,经典论述很多,以法律概念为支点的法律理论体系早已形成且已定型。
通过法理思维,无论是法律经验还是法律逻辑,无论是法律原则还是法律政策,无论是法律目的还是法律技术,无论是法律专家的专业意见还是普通公众的法律感受,都将尽可能得到整合并力争获得广泛共识,进而推动法学研究和法治实践的发展进步。正是在把握新时代法理复兴的历史逻辑和理论逻辑、适应良法善治之实践需要的基础上,我们在全国范围内启动了法理研究行动计划。
